徵信專欄

「性的隱私」這個觀念的重點,應當不是指發生性行為的場所,而是從事性行為者是否自願同意。

由上述觀點看來,丈夫在自家臥房強姦妻子時,就不能用性的隱私權來拒絕公權力介入。配偶帶著警察衝進旅館房間,希望能夠「捉姦在床」,最理想的狀況當然就是親眼目睹正在進行中的通姦性行為。

換句話說,警察捉姦成功的前提就是:國家公權力對性行為隱私之破壞與侵犯,或對性行為的私密之暴露。

可是國家公權力究竟有沒有權利捉姦?有沒有權利干預或侵擾像通姦這類基於自由意願,彼此同意的性行為?

我認為沒有,理由很簡單:我們這個對性多所壓抑、多所限制的社會文化,非常強烈的要求人們從事性行為時應私密行之,不要為人所共見。

換句話說,人們有義務去維持性的隱私。既有義務,人們便當然有權利保持性的私密不受破壞,所以國家無權捉姦,因為那會侵犯反暴露性行為的隱私。

總之,社會要求我們保持「性」隱私的義務,自然也就賦予了我們性行為不被國家干犯的隱私權。義務蘊涵權利,這是很明顯的道理。

頭腦不清的人會質疑:可是,通姦不是普通的自願行為,還姦是不道德的、「犯罪」的,警察當然可以去捉!

這個質疑沒搞清楚下面這一點:社會對性行為應該私密的無上要求,和這件性行為是否道德無關。

社會可能不允許某些性行為(婚前性行為、同性性行為、集體性行為、手淫、一夜情等),認為它們不道德,但是社會還是會要求(如果有人從事這些性行為)這些性行為只應該在隱私中進行。

易言之,說某種性行為不應發生(例如,說人們不應該通姦),不等於說這件性行為因此不應在私密狀況下發生。

所以,即使還姦有罪,警察也不應以捉姦手段來偵察通姦,通姦應以其他證據收集方式定罪。我們不能因為警察捉姦是最簡單有效的採證方式,而容許之,正如同警察不能以「違法採證手段較簡單有效」為藉口來侵犯人民的基本人權。

這裡所作的論證其實可以應用到一切當事人自願或彼此同意的性行為,其精髓則在於主張:國家公權力無權干犯任何自願同意的性行為之隱私。

但是性的「隱私」究竟是什麼?

這還須進一步地澄清。事實上,從事性行為的各方(雙方或多方)彼此同意、自願進行性行為,這種「同意自願」正是性的隱私晦密的重要條件;因為,在性行為進行時若有未經同意者在場,則毫無隱私的性行為可言。

沒有同意(consent),就沒有隱私(privacy)。這也就是說,無論在自家臥房或三溫暖中,無論參與人數或方式,性行為如果要維持隱私,那麼參與性行為的各方都必須同意彼此在場,不能有未經邀請者侵入或甚至進行取締。

「性的隱私乃是建基於性行為者的彼此同意」,這一命題也說明了:雖然警察無權干犯「和姦」的隱私,但是警察卻可以抓強姦的現行犯。

因為在強姦行為中,被強姦者既不同意這種性行為,這件性行為因此就無隱私可言,公權力故而可以介入而不構成對性隱私的侵犯。

總之,「性的隱私」這個觀念的重點,應當不是發生性行為的場所,而是從事性行為者是否自願同意。

由此看來,丈夫在自家臥房強姦妻子時,就不能用性的隱私權來拒絕公權力介入。

在近代資本主義社會中,由於生產已轉移到家庭之外,所以在資本主義意識形態中,「家庭」變成私領域,並且由之界定了一整套「公/私」領域劃分的概念,例如,自家臥房是「私」,但是三溫暖則是「公」;而「性」則被納入私領域的範圍內。

很明顯的,本文所講的「性的隱私」觀念正好顛覆了資本邏輯所作的公/私劃分──家庭之內不見得有性的隱私(所以公權力可以介入家庭性暴力),而家庭之外的公共空間也可能有性的隱私(故而可以在公領域中爭取自主的情慾空間,也就是性邊緣人士或多元情欲人士對公共空間的重新定義與攻占,亦即西方酷兒論述中的public sex問題)。

捉姦或通姦罪在過去只限於異性戀性行為。但是在未來修訂的民法中也可能包括同性戀。

這篇文章則顯示了捉姦其實和賣淫及公共空間中邊緣的性行為之隱私權相關,其合理性值得再思。

【1995-07-24/聯合報/37版/聯合副刊】

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